DIF et licenciement pour inaptitude : comment faire?

La date de rupture du contrat de travail, en cas de licenciement pour inaptitude d`origine non professionnelle, est désormais la date de notification du licenciement (Code du Travail., art. L. 1226-4). Cette règle, issue de la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l`allégement des démarches administratives, s`applique à toute notification de licenciement intervenue à compter du 24 mars 2012 (lendemain de la publication de la loi au Journal officiel). Jusqu`à maintenant, en cas de licenciement pour inaptitude non professionnelle, en l`absence de texte, le contrat était rompu à la date de fin du préavis, même s`il ne pouvait être exécuté (Cour de Cassation Chambre Sociale, 20 sept. 2006, n° 05-44.259). 

En cas de licenciement pour inaptitude, la date de rupture du contrat de travail est aujourd`hui identique quelle que soit l`origine de l`inaptitude (professionnelle ou non professionnelle). Le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Il n`y a donc pas de préavis.

Ce point n`est pas résolu par le code du travail. Trois options sont possibles :

• ne rien mentionner dans la lettre de licenciement

• indiquer dans la lettre de licenciement le nombre d`heures de DIF sans faire mention de la possibilité de les utiliser pendant le préavis (faute de préavis) 

• indiquer les heures de DIF restantes et la possibilité de les utiliser pendant le préavis comme pour tout licenciement (sauf faute lourde) même s`il s`avère que le salarié n`effectuera pas de préavis.

Par précaution, l`entreprise peut préférer cette 3ème solution et mentionner les heures de DIF restantes et la portabilité, conformément aux articles L. 6323-17 et 18 du Code du Travail.

Toutefois, à notre avis, en l`absence de précision légale, l`employeur pourrait s`abstenir de mentionner les droits à DIF dans la lettre de licenciement (faute de possibilité pour le salarié de déposer une demande de DIF pendant le préavis). Le salarié sera informé de ses heures de DIF sur le certificat de travail.

Ce point n`est pas non plus tranché. Le principe est le suivant: en cas de licenciement (sauf faute lourde), le salarié peut demander à bénéficier de ses droits à DIF avant la fin de son préavis (Code du Travail, art. L.6323-17). Or, le salarié licencié pour inaptitude cesse d`être salarié de l`entreprise dès la date d`envoi de la lettre de licenciement.

Cette question se pose de la même façon pour un licenciement pour faute grave. Dans une réponse ministérielle, le ministère du travail conseille aux employeurs « de faire droit à la demande du salarié dès lors qu`elle est effectuée pendant une période égale à celle du préavis qui aurait été applicable s`il n`avait pas été licencié pour faute grave» (Réponse ministérielle n° 68695." JOAN Q, 1er févr. 2011, p. 1068). Le ministère reconstitue virtuellement le préavis du salarié.

Cette règle pourrait valoir également pour l`inaptitude La loi ne prévoit pas l`hypothèse d`une telle reconstitution virtuelle et le ministère du travail ne s`est pas encore prononcé. A noter toutefois que les juges ne seraient pas tenus de suivre la solution préconisée par la réponse ministérielle.

En principe, si le salarié licencié formule sa demande de DIF avant la fin de son préavis, l`employeur ne peut pas refuser.

A notre avis, si le salarié inapte fait sa demande après avoir reçu sa lettre de licenciement, pendant son « préavis virtuel », l`employeur pourrait refuser sa demande et l`informer qu`il pourra utiliser ses droits à DIF auprès de Pôle emploi ou de son nouvel employeur. Mais cette question n`est actuellement pas tranchée.

Oui, tout certificat de travail remis au salarié doit mentionner le solde du nombre d`heures de DIF acquises par le salarié et non utilisées, la somme correspondant à ce solde (nombre d`heures de DIF x 9,15€), et l`OPCA dont relève l`entreprise (Code du Travail, art. L. 6323-21 et D. 1234-6).

Ce salarié pourra, le cas échéant, utiliser ses heures de DIF acquises et non utilisées soit pendant sa période de chômage, soit chez son nouvel employeur.

C`est l`OPCA indiqué sur le certificat de travail qui sera amené, le cas échéant, à financer la formation réalisée par le salarié pendant sa période de chômage.